Beroep in cassatie door Belastingdienst ingetrokken in zaak Freerk Post

Belastingdienst trekt beroep in cassatie in; spelen op PokerStars.eu sinds 30 mei 2012 onherroepelijk belastingvrij

DELEN

  • Beroep in cassatie door Belastingdienst ingetrokken in zaak Freerk Post

Op 27 februari 2015 oordeelde de Hoge Raad dat online pokeren op sites binnen de Europese Unie belastingvrij was. Wij publiceerden daar een artikel over op 1 maart 2015.

Het vraagstuk dat uit die uitspraak naar voren kwam, was welke criteria er golden voor het bepalen of een online pokerroom daadwerkelijk binnen de Europese Unie gevestigd was. Wij publiceerden een uitgebreid artikel met een overzicht van websites en hun vestigingsplaats na onderzoek bij de pokerrooms zelf, en bij de licentie-verstrekkers van de bekendste sites.

De Nederlandse belastingdienst en pokerspelers verschilden daarbij van mening. De met afstand grootste pokersite in Nederland, PokerStars, was volgens pokerspelers binnen de Europese Unie gevestigd aangezien er op 30 mei 2012 aan alle gebruikers kenbaar werd gemaakt dat ze gemigreerd werden naar PokerStars.eu, opererend onder een licentie verkregen op Malta. De belastingdienst was echter van mening dat het bedrijf feitelijk op het eiland Man gevestigd was, en dus buiten de Europese Unie was gevestigd.

Op 23 november 2015 maakte het Gerechtshof Amsterdam in een door pokerspeler Freerk Post tegen de belastingdienst aangespannen zaak, bekend dat PokerStars.eu sinds 30 mei 2012 als een binnen de Europese Unie gevestigd bedrijf gezien moet worden. Wij hadden een artikel over deze uitspraak met daarin Post's advocaat Jurjen van Daal van Taxwise advocaten & belastingadviseurs aan het woord. Daarin zei hij onder andere het volgende:

De Belastingdienst zou strikt formeel nog beroep in cassatie kunnen instellen, maar ik verwacht niet dat dat heel succesvol zal zijn.

Op 4 en op 17 december werd bij respectievelijk de Rechtbank Noord-Holland en de Rechtbank Noord-Nederland eveneens zaken gewonnen. Wij hadden over deze zaken een artikel op 17 januari.

Op 29 december ontving Van Daal het bericht dat de belastingdienst daadwerkelijk beroep in cassatie had ingesteld. Dit betekende feitelijk dat de zaak nogmaals bekeken zou worden door de Hoge Raad die niet naar de feiten zou kijken, maar alleen zou moeten beoordelen of er fouten in de procedures waren gemaakt. Hoewel Van Daal de kans klein inschatte dat de Hoge Raad anders zou oordelen dan het gerechtshof, betekende dit wel feitelijk dat er voor minimaal een jaar (en waarschijnlijk een stuk langer) geen absolute duidelijkheid zou ontstaan.

De belastingdienst had het beroep in cassatie pro forma ingesteld, wat betekent dat het verzoek niet voorzien was van een motivatie. Deze motivatie zou begin februari 2016 moeten volgen. Donderdag 4 februari ontving Van Daal echter een brief van de griffier van de Hoge Raad dat de wederpartij (de belastingdienst) het beroep in cassatie heeft ingetrokken. Daarmee is de uitspraak van de gerechtshof Amsterdam van 23 november 2015 onherroepelijk. Van Daal typeerde het zelf als volgt:

Het voelt voor mij voor mij een beetje alsof we met de uitspraak van het Hof de 2-0 hadden gescoord. Met die rechtbankuitspraken die er na kwamen van Pepijn waren de 3-0 en 4-0 binnen, en dan moet je alleen nog maar de 90 minuten uit voetballen. Gisteren is het fluitsignaal gekomen.

Wij spraken met Jurjen van Daal over de gevolgen van het intrekken van het beroep in cassatie.


Beroep in cassatie door Belastingdienst ingetrokken in zaak Freerk Post 101
Update: De in dit artikel verbonden conclusies aan het intrekken van het beroep in cassatie, worden niet perse gedeeld door de belastingdienst. Lees de update onderaan dit artikel door.

Waardoor heeft de belastingdienst besloten het beroep in cassatie ingetrokken denkt u?
Ik denk dat het meegespeeld heeft dat de vraag waar PokerStars gevestigd is een heel feitelijke toets is. De Hoge Raad is geen feitenrechter, ze kijken alleen maar of het recht goed is toegepast. Wij hadden dus sowieso de kans heel hoog ingeschat dat we bij de Hoge Raad ook wel zouden winnen, en de belastingdienst moet tot dezelfde conclusie gekomen zijn.

Ten tweede speelt mee dat er nog twee rechtbank-uitspraken zijn geweest (zie artikel op PokerNews.nl van 17 januari 2016, red.). Daarbij zijn weliswaar niet helemaal dezelfde argumenten gebruikt, maar de conclusie die daarbij werd getrokken was wel hetzelfde. Namelijk dat PokerStars.eu op Malta gevestigd is. De belastingdienst zal hebben willen afwachten of een andere rechter misschien een argument in hun voordeel zou noemen. Omdat al die drie zaken, onze Hof uitspraak en die twee rechtbank uitspraken in december, zo duidelijk zijn, hebben ze er toch maar van afgezien denk ik.

Beroep in cassatie door Belastingdienst ingetrokken in zaak Freerk Post 102

De vorige keer was u nog voorzichtig, maar nu is het wel echt de tijd voor pokerspelers om hun aangiftebeleid te gaan wijzigen?
Je hebt drie groepen spelers denk ik;

  1. Spelers die helemaal geen aangifte doen.
  2. Een groep die zelf het aangifteformulier download van de website en zelf bepaalt of ze wel of geen aangifte doen per geval.
  3. Spelers die elke maand standaard een aangifteformulier opgestuurd krijgen van de belastingdienst.

De eerste groep zal daar geen verandering in aanbrengen natuurlijk. De tweede groep ook niet, als het om scores op PokerStars.eu gaat. Tegen de mensen in de derde groep zou ik willen zeggen dat ze het opgestuurde formulier toch maar terug sturen. Dan zou ik met pen erbij zetten dat je bij PokerStars.eu speelt en dus van mening bent dat je geen kansspelbelasting verschuldigd bent.

Als iedereen zegt dat ze uitsluitend bij PokerStars.eu hebben gespeeld, levert dat misschien wel de situatie op dat de belastingdienst om bewijs hiervoor gaat vragen. Alle bezwaarschriften moeten afgehandeld gaan worden en dus ga je waarschijnlijk gevraagd worden een breakdown te maken van de sites waar je speelt, hoeveel winst je per site hebt gemaakt, en onder welke nicknames dat is gebeurd. Je zal als pokerspeler nu veel meer inzage moeten gaan geven over welk gedeelte van je opgegeven bedrag afkomstig is van PokerStars.eu, en welk gedeelte bij andere sites is behaald. En waar zitten die andere sites dan zitten.

De praktische afwikkeling van die zaken zal nog lastig zijn in sommige gevallen. Een bezwaar kan eigenlijk nog niet worden afgewikkeld als je bijvoorbeeld $100 bij PokerStars hebt gewonnen en $10 bij 888 in een maand, want 888 is volgens de Nederlandse belastingdienst niet binnen de Europese Unie gevestigd. Dat soort praktische dingen krijg je nu.

Als je al geld hebt betaald, zoals Freerk Post bijvoorbeeld, komt de belastingdienst dan zelf met een reactie? Of moet je zelf actie ondernemen?
In de situatie van Freerk Post specifiek zal de belastingdienst zelf actie moeten gaan ondernemen omdat hij degene was die de zaak had aangespannen, en daar de uitspraak specifiek over ging.

Voor alle andere pokerspelers met bezwaarschriften over tijdvakken van na 30 mei 2012, zou je verwachten dat je een brief krijgt waarin gevraagd wordt om een breakdown te maken. Dat hangt er overigens ook vanaf van wat je hebt gezegd in je bezwaarschrift. Stond daar in dat je uitsluitend speelde op PokerStars, dan zou er iets moeten gebeuren vanuit de kant van de belastingdienst.

Beroep in cassatie door Belastingdienst ingetrokken in zaak Freerk Post 103

De ervaring leert echter dat de ene pokerspeler wel een brief krijgt, en de ander weer niet. Er zit niet echt een lijn in vanuit de belastingdienst. Ik houd er van om zelf de regie te houden. Ik zou zelf een brief sturen met daarin iets in de strekking van 'Ik heb destijds een bezwaarschrift in afwachting van de lopende procedures ingediend. Ik heb begrepen dat het Hof Amsterdam inmiddels een uitspraak heeft gedaan die onherroepelijk is. Ik verzoek u mijn bezwaarschrift af te wikkelen en gegrond te verklaren, en mijn geld terug te geven.' Ik zou zelf actief zijn omdat de ervaring leert dat het best een rommeltje is, en dat er heel veel dossiers en bezwaarschriften liggen. Als je het eerst schrijft ben je misschien ook wel het eerste aan de beurt.

Verwacht u dat de belastingdienst haar beleid aanpast naar aanleiding van deze zaak?
Voor zover ik weet is er geen publiekelijk beschikbare lijst van de belastingdienst zelf waar ze aangeven welke sites binnen de Europese Unie gevestigd zijn en welke er buiten. In Zweden staat het gewoon op de website van de belastingdienst zelf bijvoorbeeld (link, Nederlandse vertaling via Google Translate, red.), maar in Nederland is dat niet zo. Ze hebben wel een intern lijstje dat ze hanteren maar er is niet echt beleid in juridische zin.

Je zou verwachten dat er een officiële brief komt of een stukje op de site van de belastingdienst met 'Deze aanbieders zijn gevestigd binnen de eu en deze niet.' Dan weet je beter hoe je er voor staat. Ik denk echter niet dat die er gaat komen. Ik denk dat iedereen alles zelf zal moeten blijven uitzoeken. Daar zou best wel eens wat meer duidelijkheid over mogen komen inderdaad.

Waarom laat de belastingdienst het publiceren van een dergelijke lijst na denkt u?
Ik denk dat er nog steeds mensen zijn die geen bezwaar maken, of te laat bezwaar maken. Daarnaast denk ik ook dat de club van spelers die aangifte doet niet zo heel groot is. Ze nemen gewoon de moeite niet om dit professioneel aan te pakken.

Deze uitspraak, en het intrekken van beroep in cassatie in deze zaak, gaat specifiek over PokerStars.eu. Gaat dit ook op voor PokerStars.fr? En voor Full Tilt Poker?
Ik vind dat heel moeilijk. Alle pokerspelers, en heel veel juristen, zullen zeggen dat het een logisch gevolg is dat het ook opgaat voor PokerStars.fr en Full Tilt Poker.

Wat bij PokerStars.fr en Full Tilt Poker van belang is, is dat de belastingdienst heeft gezegd dat PokerStars.eu aangestuurd wordt vanuit Isle of Man omdat daar de aandeelhouders zitten, daar de rake wordt bepaald, en omdat daar servers staan. Het Hof Amsterdam heeft geoordeeld dat dat niet relevant is om de vestigingsplaats te beoordelen. PokerStars.fr is natuurlijk net zo goed een dochtervennootschap van de PokerStars-groep zoals PokerStars.eu dat is, dus wat opgaat voor PokerStars.eu zou ook moeten opgaan voor PokerStars.fr. Voor Full Tilt geldt een hetzelfde natuurlijk, ook dat is een dochteronderneming van het bedrijf dat eveneens PokerStars.eu aanstuurt.

De belastingdienst laat zich echter toch steeds zien als een speler die niet zo goed tegen zijn verlies kan, en ze zien vaak toch maar weer aanleiding om het met die stelling niet eens te zijn.

Beroep in cassatie door Belastingdienst ingetrokken in zaak Freerk Post 104

Ik ben echter van mening dat je nu zelfverzekerd de belastingdienst kan benaderen. Ik zou niet eens dat onderscheid benoemen. Als je bij PokerStars.eu en bij PokerStars.fr speelt zou ik zeggen dat je bij beide speelt en van beide je geld terug wilt. Dan kunnen zij eventueel reageren dat het voor .fr nog niet vaststaat, of juist niet.

Ik ken overigens geen lopende zaken over PokerStars.fr. Ook niet over Full Tilt, al zullen die er mischien wel zijn.

Er is nu zoveel informatie beschikbaar gekomen in onze zaak en de zaken van Le Heux en misschien anderen, dat je zou zeggen dat we met zijn allen om de tafel zouden kunnen gaan zitten om zonder verdere procedures vast te stellen welke sites binnen de Europese Unie, en welke buiten de Europese Unie gevestigd zijn, met de lijn van het Hof Amsterdam als uitgangspunt.

Is het realistisch dat een dergelijk rondetafel-gesprek tussen de belastingdienst en pokerspelers en hun advocaten gaat plaatsvinden?
Nee, eerlijk gezegd niet. Ik heb toen in onze zaak bijvoorbeeld voorgesteld aan de belastingdienst om ze mee te nemen naar Malta. Ik stelde voor om daar simpelweg een bedrijfsbezoek aan PokerStars te brengen, en de gaming authority daar te bezoeken, zodat ze documenten konden inzien en ze konden vragen en zien wat ze maar wilden. Daar zijn ze toen niet op ingegaan, dus ik zie een overleg nu ook niet gebeuren.

Mag de belastingdienst dat überhaupt wel? Of moet een dergelijk overleg met de staatssecretaris gevoerd worden?
Ik denk dat de belastingdienst dat zelf mag bepalen. De belastingdienst is wel een zelfstandig orgaan namelijk, ze hebben niet telkens toestemming nodig van de staatssecretaris. Alleen specifiek de beslissing om naar de Hoge Raad te gaan is aan de staatssecretaris. Alleen dán verandert de procederende partij van de belastingdienst in de staatssecretaris.

Het is misschien speculeren, maar zou deze uitspraak er voor kunnen zorgen dat de legalisatie in een stroomversnelling komt?
Normaal denkende mensen zouden meteen handelen, zou je zeggen.

De uitspraak van het Hof Amsterdam is voor ons bijzonder omdat het gaat over de met afstand grootste aanbieder, maar de echte uitspraken waren die van eind februari vorig jaar natuurlijk, toen de Hoge Raad oordeelde dat de EU-bescherming ook voor online aanbieders geldt. Dat waren in de praktijk minder belangrijke uitspraken omdat ze feitelijk niet zoveel consequenties hadden, maar dat was wel echt de theorie; toen stond theoretisch vast dat die wet technisch niet deugde. Eigenlijk al na de Mengerink zaak zelfs (zie artikel december 2011, red.). Je zou verwachten dat dat al het moment was geweest om te handelen, maar toen zag je niets gebeuren.

Het probleem is denk ik dat ze de fiscale wet hebben gekoppeld aan het legaliseren. Ik denk dat er tegen het legaliseren te veel weerstand is waardoor die er nog niet doorheen komt op dit moment. Ik denk dat Nederland wat dat betreft bestuursrechtelijk op zijn gat ligt. Het is de hele tijd brandjes blussen, levende met de vraag of het kabinet wel of niet de eindstreep gaat halen. Ik denk dat het belang te klein is als je kijkt naar het aantal spelers.

Ik verbaas me er over, want de technische aanpassingen aan de wet zijn niet erg ingewikkeld. Maar toch gebeurt het niet. Het dossier ligt daardoor een beetje onder het stof. Het kan zo maar zijn dat iemand morgen wakker wordt en het stof er af blaast natuurlijk, maar voor nu voorzie ik niet dat er heel veel gaat gebeuren door deze uitspraak.


Jurjen van Daal van Taxwise advocaten & belastingadviseurs

Reactie PokerStars

Onderstaande reactie ontvingen wij van PokerStars op 5 februari:

PokerStars is pleased that the Belastingdienst (English: Dutch tax authorities) has withdrawn its appeal against the Amsterdam Court of Appeal ruling that a (Dutch) player can play on PokerStars.EU without paying tax on winnings. This confirmation is great news for affected players who can play on PokerStars with the knowledge that the tax status of PokerStars.EU has been confirmed.

This ruling – which applies only to PokerStars.EU, and does not apply to online poker on competing online poker sites – recognises the fact that PokerStars provides services from within the EU. Since this ruling only applies to PokerStars, and not to online poker in general, we cannot make any comment on the situations that apply to competing poker sites.

If you want expert or specific advice about how this ruling affects you as an individual, we strongly recommend that you consult a tax expert. As you can appreciate, PokerStars is an online poker operator, and is not in a position to provide taxation advice to individuals. Nothing in this email should be considered to be tax advice.

Update 5 februari 2016 16:46

Diverse pokerspelers hebben contact gezocht met de belastinginspecteur en hebben een reactie gekregen dat de in dit artikel getrokken conclusies, te voorbarig zijn, en dat er nog andere zaken gaan volgen. Laurens Houtman was er daar een van, en hij postte de volgende reactie:

Hallo,
Ik heb zojuist met de belastingdienst gebeld, er loopt van mij nog een zaak betreffende exact hetzelfde geschil dat ze wel door willen laten gaan. In cassatie kunnen er geen nieuwe feiten worden getoetst en de belastingdienst is van mening dat ze deze zaak slecht hebben gevoerd en willen dus een nieuwe kans. Lijkt erop dat behalve Freerk nog niet iedereen kan juichen...

Wij hebben geprobeerd in contact te komen met de belastingdienst aangaande het terugtrekken van het in cassatie gaan in deze zaak, maar hebben tot op heden nog geen reactie ontvangen.

Pepijn Le Heux, die de zaak voor Laurens Houtman voert, heeft officieel nog niets gehoord inzake de door hem gevoerde zaken.


Update 9 februari 2016 14:53

We hebben contact gehad met een persvoorlichter van de belastingdienst, die het volgende over de zaak kwijt kon:

De zaak waarbij het beroep in cassatie is ingetrokken, is een op zichzelf staande zaak. De procedures in de andere zaken worden voortgezet omdat daar meer feiten en omstandigheden naar voren worden gebracht door de inspecteur.


LEES MEER

Comments

Lees 65 reactie(s) op dit artikel

Wat denk jij?
Registreer je om een reactie achter te laten of login met facebook