WSOP 2018

Brekend: Joost Mengerink wint rechtszaak tegen Belastingdienst

Brekend: Joost Mengerink wint rechtzaak tegen Belastingdienst

Joost Mengerink is inmiddels een bekend gezicht in de Nederlandse pokerscene. Op de Unibet Opens laat hij regelmatig zijn gezicht zien en ook in veel Holland Casino toernooien geeft hij acte-de-presence. Vrijdagmiddag 15:00 uur belde hij ons op met heugelijk nieuws: hij had zijn rechtszaak tegen de belastingdienst gewonnen. Waar die rechtszaak exact over ging, en wat het concreet betekent voor andere Nederlandse pokerspelers, licht hij toe in het gesprek dat we daarop voerden.

Wat is er exact gebeurd na je cashes op de Unibet Open in 2010?
In maart en september van 2010 heb ik gecasht op een Unibet toernooi voor in totaal ongeveer €30.000. Na maart hoorde ik helemaal niets, ik kreeg geen blauwe brief en daar was ik eigenlijk heel blij mee. Maar drie dagen nadat ik in september wat had gewonnen, kreeg ik een blauwe brief in de brievenbus en dus wist ik natuurlijk wel hoe laat het was: zij wilden kansspelbelasting van mij ontvangen. Ik heb toen gewoon aangifte gedaan en ik heb uitgezocht wat ik nou moest betalen want erg rechtvaardig voelde het niet die 29 procent. Dus ik heb wel aangifte gedaan maar niet betaald. En daarna ben ik in bezwaar gegaan bij de belastingdienst en daarna is er een rechtszaak gekomen en dat is het afgelopen jaar allemaal gebeurd.

Jij bent niet de enige die moet betalen, en niet de enige die het onrechtmatig vindt aanvoelen. Wat zijn de tussentijdse procedures geweest en wat is de uitspraak uiteindelijk geweest?
Om precies te zijn: in september heb ik aangifte gedaan, in oktober kreeg ik een brief van de belastingdienst dat ik niet had betaald en of ik dat alsnog wou doen. Dat is een procedure bij de belastingdienst zelf dus daar komt geen rechter aan te pas. Toen ben ik bij de belastingdienst zelf in bezwaar gegaan en die hebben uitspraak gedaan in januari, dus daar zit al twee of drie maanden tussen. In februari heb ik een brief geschreven aan de rechtbank van Haarlem dat ik het er niet mee eens was. Zo'n procedure bij de rechtbank, dat duurt nogal even dus bij de rechtbank heeft dat gelopen van februari tot en met nu eigenlijk en daar is één keer een zitting geweest.

Wat was exact jouw zaak in deze?
Ik had eigenlijk twee punten. Het eerste punt heeft echt met poker te maken en luidde dat het geen kansspel is maar een behendigheiddsspel. Dat is een heel lastige discussie waar heel veel onderzoeken naar zijn gedaan. Op dat punt heb ik helaas geen gelijk gekregen. Volgens deze rechters, er waren drie rechters die deze uitspraak hebben gedaan, is het dus wel gewoon een kansspel.

Maar mijn tweede punt was dat het niet eerlijk is dat je in andere Europese landen, andere landen van de Europese Unie, eigenlijk meer belasting moet betalen dan in Nederland. In Holland Casino hoef je je in principe niets te betalen maar het is niet zo dat er in Nederland geen belasting wordt betaald. Holland Casino betaald 29 procent belasting, dus dat moet het casino zelf doen, over de winst die ze maken. Dus stel je voor, je speelt een toernooi van duizend euro met een fee van 100 euro, dan betaalt Holland Casino 29 procent belasting over die 100 euro, dus dat is 29 euro. Maar in andere Europese landen moet je als Nederlander 29 procent belasting betalen over de prijs, dus in feite voer die duizend euro die in de pot gaat wat dus ongeveer 10 keer zoveel is. En dat vond ik niet eerlijk. En dat is het punt waarop ik dus wel gelijk heb gekregen.

Dat is wel verwonderlijk. Wat is er in jouw zaak anders geweest? Wat heeft deze rechters doen besluiten om jou gelijk te stellen op dit punt?
Ik ben eigenlijk de eerste pokerspeler die dit punt maakt. Ik studeer rechten dus ik weet er misschien net iets meer van en ik neem niet zomaar aan wat de belastingdienst zegt. Veel mensen hebben toch zo iets van 'als de belastingdienst mij een rekening stuurt, dan zal die wel kloppen'. En dat is dus niet zo. Dus eigenlijk is mijn zaak niet zozeer anders beoordeeld, ik ben de eerste speler die actie heeft ondernomen op deze gronde.

Een vorig argument wat vaak wordt gevoerd is dat het onrechtvaardig is dat men in Nederland nogmaals moet betalen terwijl er in het buitenland al belasting is ingehouden. Als ik het goed begrijp, is jouw zaak significant afwijkend hiervan want jij valt de regelgeving aan op een ander punt.
Inderdaad, mij punt was niet dat er in het buitenland al is betaald was want dat wisselt echt van land tot land. In sommige landen is er nog niks betaald en in sommige landen is er al wel iets betaald. Dat is niet waar het hier om gaat. Het punt is dat je als Nederlander als je in het buitenland iets wint, veel meer moet betalen. Dus de rechter heeft eigenlijk gezegd 'nou, dat is niet eerlijk'. En waarom dat niet mag, is dat binnen de Europese Unie moeten bedrijven gelijkwaardig met elkaar kunnen concurreren. En het is voor die casino's in het buitenland, die hebben gewoon minder Nederlandse klanten omdat je daar als Nederlander veel meer belasting moet betalen. Het is dus slecht voor de concurrentie en daardoor heeft een casino in bijvoorbeeld België niet dezelfde aantrekkelijkheid als Holland Casino. Simpelweg omdat je als Nederlander in België die 29 procent moet betalen over de gewonnen prijs terwijl je dat in Holland Casino niet hoeft te doen. En dat zijn dan geen Nederlandse wetten waar ik me op baseer, dat zijn wetten van de Europese Unie. Ik begrijp wel dat je als pokerspeler daar niet zomaar op komt, dat ligt niet gelijk voor de hand.

Pokerspelers zouden daar wellicht niet zelf direct op komen maar er zijn ook andere partijen geweest die met deze materie hebben geworsteld. Waarom is de Pokerbond of de overkoepelende groep pokerspelers met dure advocaten hier niet op gekomen?
Dat is ook een van de redenen dat ik actie heb ondernomen. Je hebt de gehele pokerprocedure, die van Van Mens & Wisselink (VMW Taxand, FodW) en de Pokerbond en zo, en die zijn al twee jaar bezig en hebben werkelijk waar nog niets gedaan. Het is natuurlijk wel typisch dat een duur advocatenkantoor die ongeveer een ton tot zijn beschikking heeft, hier niet mee is gekomen. Allemaal pokerspelers hebben een bijdrage gedaan zodat dit kantoor een juridische procedure kon voeren maar in principe heb ik nu het werk gedaan, om het zomaar te zeggen. Want zij hebben nog niet eens een zitting gehad bij een rechtbank. Als ze daar meer energie in hadden gestoken, dan was dat al lang geregeld geweest.

Het ligt niet aan die spelers natuurlijk in deze, het ligt aan Van Mens en Wisselink, die doen gewoon niets in feite. Daar hebben ze ook wel een reden voor want Van Mens en Wisselink heeft helemaal geen belang bij duidelijkheid. Hoe sneller die procedure is, hoe sneller je duidelijkheid hebt voor pokerspelers. Maar als er duidelijkheid is dat geen enkele pokerspeler iets hoeft te betalen, dan is Van Mens en Wisselink zijn klanten kwijt want dan heeft niemand ze nog nodig. Terwijl ze nu heel wat pokerspelers €250 per uur in rekening kunnen brengen. Ik zeg niet dat, dat de reden is maar ik vind het wel verdacht dat ze er twee keer zo lang over doen en nog geen resultaat hebben geboekt.

Er wordt nu door de rechter gezegd dat het niet correct is wat er op dit moment gehanteerd wordt als tarief over buitenlandse cashes. Maar wat is volgens de rechter dan wel een eerlijk tarief, of hebben ze daar geen uitspraak over gedaan?
Ja, dat staat wel in de uitspraak. Eigenlijk zou je in het buitenland net zoveel moeten betalen als in Nederland, dus dat zou ongeveer 2,9 procent zijn - daar komt het eigenlijk op neer. Maar daarna zijn ze daar op in gegaan en vroegen ze zich af 'hoeveel is dat dan in dit geval?'. Toen hebben ze gezegd 'eigenlijk is het heel lastig om na te gaan wat precies de winst van het buitenlandse casino is geweest in zo'n pokertoernooi', want dat is dus waar het om gaat, 'en wat de speler dan zou moeten betalen'. Toen hebben ze gezegd 'nou dat wordt zo lastig', dat ze eigenlijk hebben gezegd 'nou dan hoef je niets te betalen', simpelweg omdat het te lastig is om uit te rekenen wat dat bedrag dan wel zou moeten zijn. Eigenlijk een mazzeltje dus, om het zo maar te zeggen.

De conclusie voor jou dus is dat je niets hoeft te betalen over de cashes die je in het buitenland hebt gemaakt.
Ja, je betaalt dus helemaal niets; geen kansspelbelasting, geen inkomstenbelasting - het is gewoon belastingvrij. Ik weet dat er veel pokerspelers naar het buitenland zijn vertrokken omdat de belasting daar aantrekkelijker was. Maar als je het zo bekijkt is Nederland het meest ideale belastingregime wat er ter wereld maar bestaat want je betaalt helemaal niets. En daar moet ik wel bij zeggen, dit zijn dus regels van de Europese Unie dus stel je voor, ik had in Vegas iets gewonnen, dan had ik wel moeten betalen. Alleen veel wordt er natuurlijk binnen de Europese Unie gespeeld. Ik noem maar iets, EPT's zijn veelal binnen de EU en hetzelfde gaat op voor de Unibet Open toernooien.

Dus voor alle websites binnen de Europese Unie geldt het ook. Dus eigenlijk moet je als pokerspeler nagaan, 'valt de website waarop ik speel binnen de Europese Unie' want dan is de kans dat ik niets hoef te betalen veel groter dan als je op een pokersite speelt die ergens in de Caribbean is gevestigd.

PokerStars is gevestigd op Isle of Man wat niet binnen de Europese Unie valt. Voor andere aanbieders van online poker kunnen deze regels wel gelden. Gedegen onderzoek valt dan ook aan te raden bij het ondernemen van stappen - Frank Op de Woerd

Wat is de kans dat dit voor iedereen opgaat, want dit gaat aangevochten worden lijkt me.
Ik heb nog niets van de belastingdienst gehoord maar ik neem aan dat ze in hoger beroep gaan. Dan kom je bij het gerechtshof uit, daarna moet je nog naar de Hoge Raad en daarna moet je waarschijnlijk ook nog naar het Europees Hof dus het kan nog heel lang gaan duren. Dus je moet het zien, om het even met een voetbalwedstrijd te vergelijken, dat je na een kwartier met 1-0 voor staat. De belastingdienst kan nog winnen als het ware, maar goed - ik ben deze zaak niet voor niets begonnen want ik dacht van te voren al dat ik een goede kans van slagen had. Wat ik natuurlijk ga doen, als de belastingdienst in beroep gaat, dan ga ik ook opnieuw bepleiten dat poker een behendigheidsspel is in plaats van een kansspel en dan heb je ook opnieuw kans om ook op dat punt gelijk te krijgen. Maar ik denk dat de kans van slagen dat poker uiteindelijk een behendigheidsspel is, zal ongeveer dertig á veertig procent zijn maar de kans dat je binnen de Europese Unie niets hoeft te betalen schat ik wel op zeventig á tachtig procent.

Hoe lang zal deze procedure gaan duren? Als zij in hoger beroep gaan, over wat voor een termijn denken we dan met dit soort stappen?
Daar gaat heel lang overheen. Ik heb nu gelijk actie ondernomen toen ik de aanslag kreeg en dit is pas de eerste uitspraak van de rechtbank. Dus, al met al, voordat je helemaal duidelijkheid hebt, denk ik dat je wel gauw drie jaar verder bent. Het is vervelend dat je al die tijd in onzekerheid zit omdat het bij veel mensen om heel veel geld gaat, maar dit is eigenlijk het enige dat je kan doen.

Jij hebt nooit betaald en bent een rechtszaak begonnen om voor jouw zaak te pleiten. Wat is de kans dat dit blijft staan en dat je ook geld kan terug krijgen over voorgaande periode als belasting betalende pokerspeler?
Dat is heel vervelend maar je krijgt geen cent terug als je niet zelf actie onderneemt. Dus iedere speler moet zelf actie ondernemen, zelf bezwaar maken en zelf naar de rechter gaan om te zorgen dat als deze uitspraak uiteindelijk blijft staan, dat je geld terug krijgt. Dus zelfs als je zegt van 'nou goed, ik doe wel aangifte maar ik betaal niet', zelfs dan krijg je uiteindelijk geen cent terug en moet je alles betalen. Dat is wel iets waar mensen op moeten letten, je moet zelf actie ondernemen.

Als jij een adviesbureau voor pokerspelers zou hebben, wat zou je dan zeggen tegen mensen die af en toe een toernooi in Europa willen spelen?
In eerste instantie zou ik niet zelf aangifte doen. Dus zolang je niets hoort van de belastingdienst, vooral niet zelf een aangifte gaan invullen want zolang dat niet gebeurt is er niets aan de hand. Krijg je wel blauwe enveloppen thuis, dan ben je toch verplicht om die in te vullen ook al heeft er nu dus een rechter gezegd dat je niet hoeft te betalen. Als je dan de aanslag krijgt kan je zeggen 'ik neem het zekere voor het onzekere ik betaal toch en ik ga in bezwaar'. Dan moet je dus een brief sturen aan de belastingdienst om te zeggen dat je het er niet mee eens bent, om het maar simpel te zeggen. Je kunt ook zeggen 'ik betaal niet', en dan kan je uitstel aanvragen maar dan loop je dus weer het risico dat je uiteindelijk wel moet betalen en bouw je dus eigenlijk in principe een hoge schuld op. Dus eigenlijk moet iedere pokerspeler voor zichzelf kijken of het beste is om wel- of niet te betalen. Dat moet iedere pokerspeler zelf weten.

Jij hebt dit allemaal gedaan voor een, in verhouding tot sommige andere Nederlandse pokerspelers, redelijk bescheiden bedrag. Maar jij bent wel bereidt om jezelf er voor in te blijven zetten als dit weer wordt aangevochten?
Ja, dat ben ik wel van plan. Als je A zegt, moet je ook B zeggen. Ik zit er ook wel over te denken om ook andere pokerspelers hierbij te betrekken op de een of andere manier. Hoe dat precies gaat gebeuren en hoe ik dat precies zou willen doen, dat weet ik nog niet. Daar zou ik nog over moeten nadenken maar ik heb wel zoiets van 'als ik het voor mezelf kan, kan ik het ook voor iemand anders'. Daar zouden mensen heel blij mee kunnen zijn, en ik zou er iets mee kunnen verdienen. Maar dat zou dan een heel klein percentage zijn in vergelijking met wat de belastingdienst nu wil hebben. Daar moet ik nog even over denken maar dat is wel iets dat in mijn hoofd zit.

Wat houdt dit voor jou zelf concreet in? Gaan we je terug zien in Europa op andere grote toernooien?
Ja, sowieso wel maar ik moet zeggen dat dit voor mij het niet zou uitmaken. Ik vind het leuk om Unibet Open's te spelen, dat vind ik een mooi bedrag. Maar EPT's met buy-ins van 5.000 euro dat vind ik met mijn bankrekening teveel van het goede.

Bekijk en download de originele uitspraak via Google Docs of lees hem hieronder door:


RECHTBANK HAARLEM

Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Zaaknummers: AWB 11/1112 en 11/1309
Uitspraakdatum: 24 november 2011

Uitspraak in de gedingen tussen
J. Mengerink, wonende te Amsterdam, eiser,
gemachtigde: mr. T. Vink,

en

de inspecteur van de Belastingdienst/Zuid-West, kantoor Terneuzen, verweerder.

1. Ontstaan en loop van de gedingen

Verweerder heeft aan eiser over de tijdvakken maart en augustus 2010 naheffingsaanslagen kansspelbelasting opgelegd. Tevens heeft verweerder in beide gevallen een verzuimboete opgelegd van 10%.

Verweerder heeft bij uitspraken op bezwaar van 21 februari 2011 de naheffingsaanslagen en de verzuimboetes gehandhaafd.

Eiser heeft daartegen beroep ingesteld. Verweerder heeft op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en verweerschriften ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 14 oktober 2011. Eiser is daar in persoon verschenen, bijgestaan door de gemachtigde. Namens verweerder zijn verschenen mr. T. Enter, mr. T.J.M. Sweet, R. Sluijk enS. Hewitt. De zaken zijn op verzoek van eiser en met toestemming van verweerder in het openbaar behandeld.

2. Tussen partijen vaststaande feiten

2.1. Eiser exploiteert sinds 16 mei 2008 in de vorm van een eenmanszaak een rechtskundig adviesbureau onder de naam "RegistratieVrij". Eiser helpt mensen die als wanbetaler staan geregistreerd bij het Bureau Krediet Registratie te Tiel.

2.2.1 . Eiser heeft op 6 en 7 maart 2010 deelgenomen aan een live pokertoemooi in Boedapest. Eiser heeft de tweede plaats bereikt en een prijs gewonnen van € 10.800.

2.2.2. Eiser heeft van 5 tot en met 8 augustus 2010 deelgenomen aan een live pokertoemooi in Praag. Eiser heeft de zevende plaats bereikt en een prijs gewonnen van € 19.000.

2.2.3. De hiervoor genoemde toemooien behoren tot de Unibet Open toemooireeks. Op de website van Unibet Open is onder andere het volgende vermeld:

"Welcome to the Unibet Open! Play the hottest live poker tournament circuit in Europe, with ever- growing numbers of players from amateurs to professionals battling for six-figure prizepools in some of the continent's most glamorous locations.

Since 2007 the Unibet Open has been synonymous with a great poker experience- not only running the best tournaments with the Main Event regularly selling out above cap, but also taking advantage of the amazing locations from Prague to the Algarve and making sure that every Unibet Open player has the time of their life."

Op deze pokertoernooien wordt de variant Texas Hold'em gespeeld met hoge inzetten.

2.3. Voorts heeft eiser deelgenomen aan live pokertoernooien in Nederland, waar hij de volgende resultaten heeft behaald:

  • Op 25 januari 2011 te Utrecht, de zestiende plaats met een prijs van € 672;
  • Op 26 januari 2011 te Utrecht, de derde plaats met een prijs van € 8.348;
  • Op 22 april 2011 te Rotterdam, de vijftiende plaats met een prijs van € 1.694.

2.4. Tot de gedingstukken behoort een kopie van het Spelreglement van Holland Casino. Artikel 10 van het Spelreglement luidt voor zover van belang als volgt:

"1. Afhankelijk van de pokersoort treedt de vergunninghouder op als bankhouder, speler danwei verleent hij slechts zijn bemiddeling en ontleent daaraan het recht op een hefting van maximaal 10% van de totaal gedane inzetten.

(...) 10. De door de vergunninghouder aangeboden pokersoorten zijn: (...) b. texas hold'em; (...)"

3. Geschil en standpunten van partijen

3.1. Primair is in geschil of poker, in de variant Texas Hold'em, een kansspel is in de zin van artikel2, eerste lid, van de Wet op de kansspelbelasting (hierna: Wet KSB), welke vraag verweerder bevestigend en eiser ontkennend beantwoordt. Subsidiair is in geschil of poker, in de variant Texas Hold'em en gespeeld tijdens een meerdaags toernooi, een kansspel is in de zin van artikel2, eerste lid, van de Wet KSB, welke vraag verweerder bevestigend en eiser ontkennend beantwoordt. Meer subsidiair is in geschil of sprake is van strijd met artikel 56 van het Verdrag inzake de werking van de Europese Unie (hierna: VwEU).

3.2. Eiser stelt zich primair op het standpunt dat poker een behendigheidsspel is en daarmee niet kan kwalificeren als kansspel in de zin van de Wet op de kansspelen en de Wet KSB. Eiser baseert zijn standpunt met name op de studie van prof. dr. B.B. Vander Genugten, hoogleraar Kansrekening en Statistiek aan de Universiteit van Tilburg. Deze heeft een beoordelingsstatistiek ontwikkeld om te bepalen wat een zuiver kansspel is. Met behulp van een speltheoretisch onderzoek zochten Vander Genugten en zijn collega, P. Bonn, hoogleraar speltheorie, uit hoe de grens tussen een kans- en een behendigheidsspel kan worden getrokken. In de resulterende formule betrokken zij de verhouding tussen het toevalseffect (kans) en het leereffect van een spel (behendigheid), wat leidt tot een bepaalde behendigheidsscore. Poker is volgens deze formule een behendigheidsspel. Subsidiair stelt eiser zich op het standpunt dat poker een behendigheidsspel is wanneer het in de vorm van een meerdaags toemooi wordt gespeeld. Meer subsidiair stelt eiser zich op het standpunt dat de heffing van kansspelbelasting wegens deelname aan pokertoemooien in andere lidstaten van de Europese Unie voor wat betreft de maatstaf van heffing strijdig is met artikel 56 van het VwEU. Bij deelname aan een binnenlands pokertoemooi is de maatstaf van heffing de bruto-opbrengst van de vergunninghouder en niet de uitgekeerde prijs. Het is dus aantrekkelijker om een prijs te winnen in een binnenlands pokertoemooi georganiseerd door de vergunninghouder. Op deze wijze worden pokertoemooien in andere lidstaten gediscrimineerd, wat verboden is. Eiser stelt zich in dit verband op het standpunt dat, indien zijn standpunt juridisch niet juist is, toch sprake is van strijd met artikel 56 van het VwEU omdat de vergunninghouder in de praktijk een andere handelwijze volgt, namelijk voldoening van kansspelbelasting over de bruto-opbrengst.
Eiser concludeert tot gegrondverklaring van de beroepen, vemietiging van de uitspraken op bezwaar en vemietiging van de naheffingsaanslagen.

3.3. Verweerder beroept zich op het arrest van de Hoge Raad van 3 maart 1998, nr. 106628E, NJ 1999/59, waarin de Hoge Raad met betrekking tot de Wet op de kansspelen heeft geoordeeld dat het pokerspel in al zijn varianten is aan te merken als een kansspel. Dit wordt afgeleid uit de spelregels. Een leerproces ten aanzien van het spel zal bij de meerderheid der spelers doorgaans niet leiden tot een overwegende invloed op het resultaat. Dat dit arrest ook betekenis heeft voor de Wet KSB blijkt uit de wetsgeschiedenis, waarin is aangegeven dat de definities van het begrip kansspel in beide wetten op elkaar aansluiten. Dit komt tot uitdrukking in het Golden Ten-arrest (BNB 1991/334). Voorts stelt verweerder zich op het standpunt dat geen strijd bestaat met artikel56 van het VwEU. De vergunninghouder is ter zake van het aanbieden van poker in de variant Texas Hold'em in de vorm van een (meerdaags) toemooi onder de dezelfde omstandigheden (namelijk dat hij niet als speler of als bank fungeert maar uitsluitend als facilitator) verplicht kansspelbelasting in te houden over de prijzen. Verweerder concludeert tot ongegrondverklaring van de beroepen.

3.4. Voor de standpunten van partijen verwijst de rechtbank voorts naar de gedingstukken en naar het aangehechte proces-verbaal.

4. Beoordeling van het geschil

4.1. De Wet KSB luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

"Artikel I

1. Onder de naam 'kansspelbelasting' wordt een directe belasting geheven van:

  • a. degene die gelegenheid geeft tot deelname aan binnenlandse casinospelen alsmede de exploitant van een in Nederland geplaatste fysieke speelautomaat, ingericht voor de beoefening van een kansspel, dat bestaat uit een door de speler in werking gesteld mechanisch, elektrisch of elektronisch proces, waarbij het resultaat kan leiden tot rechtstreekse of niet-rechtstreekse uitkering van prijzen, met inbegrip van extra speelduur (kansspelautomatenspel);
  • b. degene die gelegenheid geeft tot deelneming aan binnenlandse kansspelen welke via het internet worden gespeeld;
  • c. de gerechtigden tot de prijzen van binnenlandse kansspelen, niet zijnde casinospelen, kansspelautomatenspelen of kansspelen welke via het internet worden gespeeld;
  • d. de in Nederland wonende of gevestigde gerechtigden tot de prijzen van buitenlandse kansspelen, niet zijnde kansspelen welke via het internet worden gespeeld;

    (...)

Artikel 2

1. Onder kansspelen worden verstaan gelegenheden, gegeven tot mededinging naar:

  • a. prijzen en premies, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen, met uitzondering van levensverzekeringen en premieleningen;
  • b. prijzen en premies, uitgeloofd ten behoeve van de deelnemers aan een prijsvraag van welke aard ook, tenzij een wetenschappelijke of kunstzinnige prestatie wordt gevorderd, dan wei een prestatie waarmee het algemeen maatschappelijk belang wordt gediend.

Artikel 3

1. De belasting wordt geheven:

  • a. in de gevallen waarin artikel 1, eerste lid, onderdeel a of b, van toepassing is, naar het verschil tussen de in een tijdvak ontvangen inzetten en de ter beschikking gestelde prijzen, dan wei, zo een ander dan de belastingplichtige de prijzen ter beschikking stelt, naar hetgeen in een tijdvak ontvangen wordt voor het geven van gelegenheid tot deelneming aan casinospelen of tot deelneming aan binnenlandse kansspelen welke via het internet worden gespeeld;
  • b. in de gevallen waarin artikel 1, eerste lid, onderdeel c of d, van toepassing is, naar de prijzen; c.(...)

Artikel6

  • 1. In de gevallen waarin artikel 1, eerste lid, onderdeel c, van toepassing is, wordt de belasting

    geheven door inhouding op de prijs.

  • 2. Inhoudingsplichtige is degene die de prijs verschuldigd is."

4.2. Uit artike12, eerste lid, onderdeel a, van de Wet KSB volgt dat onder een kansspel moet worden verstaan het gelegenheid geven tot mededinging naar prijzen, indien de aanwijzing der winnaars geschiedt door enige kansbepaling waarop de deelnemers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen. Volgens vaste jurisprudentie is voor de vraag of sprake is van een overwegende invloed op de kansbepaling in vorenbedoelde zin beslissend welke resultaten de grote meerderheid van de spelers in de praktijk bij het spel behaalt, of ook wel hoe de grote meerderheid van de spelers het spel in de praktijk speelt (zie o.a. HR 21 december 1965, NJ 1966, 364; HR 2 april1985, NJ 1985, 739; HR 25 juni 1999, NJ 1991, 808 en HR 25 september 1991, VN 1991, 3011 resp. BNB 1991, 334).

4.3. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 3 maart 1998, NJ 1999/95, in een vergelijkbare zaak, de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam (hierna: Hof) van 23 december 1996 bevestigd. In cassatie was aangevoerd dat het Hof door te oordelen dat aan het begrip 'kansspel', zoals opgenomen in de tenlastelegging en bewezenverklaring, dezelfde betekenis toekomt als die de Wet op de kansspelen daaraan toekent, een onjuiste betekenis aan dit begrip heeft gehecht althans ontoereikend heeft gemotiveerd waarom daaraan de door het Hof voorgestane uitleg zou toekomen. In punt 4.3.2 heeft de Hoge Raad ten aanzien van dit cassatiemiddel overwogen dat het oordeel van het Hof dat het tenlastegelegde bewezen is geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het in de tenlastelegging en bewezenverklaring gebezigde begrip 'kansspel'. De Hoge Raad heeft onder 4.1 en 4.2.3 geoordeeld dat de rechter tot bewijs van het feit kan komen op grond van verklaringen van verdachten, getuigen en deskundigen over de spelen en de wijze waarop deze in het algemeen in de praktijk plegen te worden gespeeld.

4.4. Onder de bewijsoverweging legt het Hof uit dat uit de spelregels van (de onderhavige varianten van) poker volgt, dat (telkens) sprake is van een het spel bepalende toevalsgenerator. Een gedeelte van de na het schudden van de kaarten in het spel gebrachte kaarten blijft immers bij aile varianten gedurende het gehele verloop van het spel gesloten. Ook weten de deelnemers aan het pokerspel niet van elkaar welke kaarten een ieder van hen in handen heeft. In zoverre vloeit uit de spelregels reeds voort dat bij (deze varianten van) het pokerspel sprake is van een vorm van kansbepaling waarop de deelnemers geen invloed kunnen uitoefenen. Hiervan uitgaande moet volgens het Hof aan (de onderhavige varianten van) het pokerspel slechts dan het karakter van kansspe1 worden ontzegd, indien de (meerderheid van de) deelnemers op het resultaat een zodanige invloed (kan) kunnen uitoefenen dat de als gevolg van de aanwezigheid van de toevalsgenerator gegeven kansbepaling in belangrijke mate door kansberekening of anderszins tenietgedaan wordt. Volgens de Hoge Raad (punt 4.2.3) heeft het Hof deze zinsnede klaarblijkelijk opgevat als een aanduiding van de wijze waarop de in de tenlastelegging omschreven kaartspelen plegen te worden gespeeld met als gevolg dat de deelnemers op de winstkansen daarvan in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen. De uitleg is niet onbegrijpelijk en geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aldus de Hoge Raad.

4.5. Niet gesteld en niet is gebleken dat de spelregels zoals deze hierboven onder 4.4 door het Hof zijn beschreven niet zouden gelden voor de variant Texas Hold'em. Daarvan uitgaande moet aan deze variant van het pokerspel slechts dan het karakter van kansspel worden ontzegd, indien de (meerderheid van de) deelnemers op het resultaat een zodanige invloed (kan) kunnen uitoefenen dat als gevolg daarvan de toevalsgenerator in belangrijke mate door kansberekening of anderszins tenietgedaan wordt. De Hoge Raad geeft in punt 4.1 aan dat dit bewijs geleverd kan worden op basis van verklaringen van spelorganisatoren, getuigen en deskundigen over de spelen en de wijze waarop deze in de praktijk plegen te worden gespeeld. De rechtbank sluit zich aan bij de opvatting van het Hof in zijn onder 5.4 genoemde uitspraak die onder de bewijsoverweging omtrent dit punt het volgende heeft overwogen:

"Uit hetgeen prof. Vander Genugten daaromtrent in zijn rapport bericht, kan slechts worden afgeleid dat in relatie tot beginnende spelers een regelmatig spelende speler enig hoger behendigheidsniveau kan bereiken. Niet kan uit dat deskundigenbericht worden afgeleid dat daardoor de als gevolg van de aanwezigheid van een toevalsgenerator inherent aan het spel gegeven kansbepaling haar overwegende invloed heeft verloren. Niet aannemelijk is geworden dat de meerderheid der spelers haar kansen op winst in die mate kan belnvloeden dat aan het pokerspel het karakter van kansspel moet worden ontzegd. Daarbij verdient aantekening dat de eventuele aan te leren behendigheid bij het pokeren tegenover de centrale toevalsgenerator, door de spelregels in beginsel gegeven, aan betekenis weer inboet indien de deelnemers aan het pokerspel een gelijkwaardig behendigheidsniveau hebben bereikt. De enkele omstandigheid dat het pokerspel ook bij wijze van toemooi wordt gespeeld, maakt het vorenstaande niet anders ."

Hieruit volgt dat het de variant Texas Hold'em een kansspel is waarop de Wet KSB van toepassing is. Het andersluidende primaire standpunt van eiser faalt.

4.6. Uit het hiervoor onder 4.5 geciteerde volgt dat de eventuele aan te leren behendigheid bij het pokeren aan betekenis weer inboet indien de deelnemers aan het pokerspel een gelijkwaardig behendigheidsniveau hebben bereikt. De bepalende factor vormt derhalve ook onder !outer behendige deelnemers, de toevalsgenerator. Anders dan eiser kennelijk voorstaat, maakt het geen verschil dat aan de (meerdaagse) pokertoemooien die hij bezoekt, spelers deelnemen die meer behendigheid en ervaring hebben dan gemiddeld. De spelers blijven voor hun succes grotendeels afhankelijk van de toevalsgenerator, het delen van de kaarten. De onderzoeken die eiser heeft ingebracht met de uitkomst dat spelers met meer ervaring en een agressieve spelstrategie een grotere kans hebben om een toemooi te winnen naarmate meer rondes worden gespeeld, kunnen niet tot een ander oordeel leiden. Deze onderzoeken, die uitgaan van een puur theoretische spelbenadering, gaan namelijk voorbij aan het onder 4.2 beschreven uitgangspunt dat van belang is hoe de grote meerderheid van de spelers het spel in de praktijk speelt. Het subsidiaire standpunt van eiser dat Texas Hold'em een behendigheidsspel is indien het wordt gespeeld in de vorm van een meerdaags toemooi, kan dan ook niet worden gevolgd.

4.7. Meer subsidiair stelt eiser zich op het standpunt dat de heffing van kansspelbelasting in strijd is met artike156 van het VwEU. De maatstaf van heffing voor binnenlandse kansspelen is immers lager dan die voor buitenlandse kansspelen. Het is dus aantrekkelijker om aan binnenlandse kansspelen dee! te nemen, aldus eiser. Dit Ievert een belemmering op van het vrije dienstenverkeer en is dus verboden. Uit ervaring is eiser gebleken dat de vergunninghouder ter zake van de organisatie van een pokertoemooi geen kansspelbelasting inhoudt over de prijzen. Verweerder bestrijdt dit standpunt. Artikel3, eerste lid, onderdeel a, van de Wet KSB is bedoeld als praktische oplossing om moeilijkheden bij de berekening van de maatstaf van heffing te voorkomen. Het speelcasino, dat normaliter fiches gebruikt die aan het begin van de speelavond worden verkocht aan de spelers en aan het einde van de speelavond door de speler tegen geld worden ingeleverd, kan de per spel ontvangen prijs niet gemakkelijk berekenen. Indien de vergunninghouder een pokertoemooi organiseert zonder als speler of bank op te treden, doet deze moeilijkheid zich niet voor en is de maatstaf van heffing de prijs. Het is dan immers heel wei mogelijk om voor iedere winnaar de prijs te bepalen en de kansspelbelasting daarop in te houden op grond van artikel 3, eerste lid, onderdeel b, van de Wet KSB. Er bestaat dus geen versehi! in maatstaf van heffing tussen in het binnenland en in het buitenland georganiseerde pokertoemooien waar de organisator niet de inzetten ontvangt noch de prijzen ter beschikking stelt. In beide gevallen is de maatstaf van heffing op grond van artikel3, eerste lid, onderdeel b, van de Wet KSB de prijs. Verweerder bestrijdt dat hij de vergunninghouder toestaat om in de praktijk te handelen zoals eiser beschrijft.

4.8. Uit het onder 2.4 geciteerde dee! van artikel lO van het Spelreglement van Holland Casino kan worden afgeleid dat Texas Hold'em een casinospel is en dat niet van belang is of Holland Casino daarbij als bankhouder, speler of organisator optreedt. Hieruit volgt dat de maatstaf van heffing van een meerdaags pokertoemooi in de variant Texas Hold'em wordt vastgesteld op grond van artikel3, eerste lid, onderdeel a, van de Wet KSB. Dat, zoals verweerder stelt, Holland Casino artikel3, eerste lid, onderdeel a, van de Wet KSB niet zou mogen toepassen op een meerdaags pokertoemooi waarbij Holland Casino slechts als bemiddelaar of organisator optreedt, volgt niet uit genoemd artikel. De zinsnede "dan wei, zo een ander dan de belastingplichtige de prijzen ter beschikking stelt, naar hetgeen in een tijdvak ontvangen wordt voor het geven van gelegenheid tot deelneming aan casinospelen" wijst in de tegengestelde richting. Uit deze zinsnede volgt immers dat indien Holland Casino uitsluitend een vergoeding ontvangt voor de organisatie van een meerdaags pokertoemooi, de maatstaf van heffing slechts uit deze vergoeding bestaat.

4.9. Uit artikel l, eerste lid, onderdeel a, van de Wet KSB, waamaar artikel 3, eerste lid, onderdeel a, van de Wet KSB verwijst, kan worden afgeleid dat laatstgenoemde bepaling uitsluitend van toepassing is op binnenlandse casinospelen. Voor buitenlandse casinospelen geldt de maatstaf van heffing die is neergelegd in artikel 3, eerste lid, onderdeel b, van de Wet KSB, namelijk de prijzen. Eiser heeft de vraag opgeworpen of dit onderscheid in maatstaf van heffing het dienstenverkeer binnen de Europese Unie belemmert en dus in strijd is met artikel56 van het VwEU. In dit verband zal de rechtbank eerst beoordelen of sprake is van belemmering van het dienstenverkeer.

4.10. Uit de bepalingen rond de maatstaf van heffing vloeit voort dat in Nederland wonende deelnemers aan een buitenlands casinospel bij terugkomst in Nederland kansspelbelasting moeten voldoen over de gewonnen prijzen. In Nederland wonende deelnemers aan een binnenlands casinospel hoeven geen kansspelbelasting te voldoen. In plaats daarvan is degene die gelegenheid heeft gegeven tot deelname aan het casinospel verplicht kansspelbelasting te voldoen over het verschil tussen de in een tijdvak ontvangen inzetten en deter beschikking gestelde prijzen dan wei, zo een ander dan de belastingplichtige de prijzen ter beschikking stelt, naar hetgeen in een tijdvak ontvangen wordt voor het geven van gelegenheid tot deelneming aan casinospelen. Het bedrag aan kansspelbelasting dat op grond van artikel3, eerste lid, onderdeel a, van de Wet KSB verschuldigd is zal, omgeslagen naar de individuele prijzen, altijd lager zijn dan het bedrag aan kansspelbelasting dat is berekend over de prijzen. De rechtbank komt op grond van het vorenoverwogene tot de conclusie dat bij deelname aan een buitenlands casinospel door een in Nederland wonende of gevestigde gerechtigde tot de prijzen van buitenlandse kansspelen meer kansspelbelasting verschuldigd is dan bij deelname aan een binnenlands casinospel. Dit, in combinatie met de administratieve verplichtingen die aan prijswinnaars in een buitenlands casinospel zijn opgelegd, maakt deelname aan een buitenlands casinospel minder aantrekkelijk voor in Nederland wonende of gevestigde spelers. Deze nadelen, die direct verband houden met overschrijding van de grens door de speler in verband met de afname van diensten die door een buitenlands speelcasino worden aangeboden, belemmeren het vrije dienstenverkeer en leveren naar het oordeel van de rechtbank in beginsel een schending op van artikel 56 van het VwEU. Immers vastgesteld moet worden, dat de onderhavige regeling van de Wet KSB een ongunstiger belastingregeling bevat voor in Nederland wonende of gevestigde deelnemers aan casinospelen in andere lidstaten dan voor deelnemers aan casinospelen in Nederland (vergelijk het arrest van het Hof van Justitie van de EU in de zaak Commissie- Frankrijk in de zaak C-381193)

4.11. Verweerder heeft voor de geconstateerde belemmering geen objectieve rechtvaardigingsgrond aangevoerd. Indien en voor zover hetgeen verweerder heeft aangevoerd over de achtergrond van artikel 3, eerste lid, onderdeel a, van de Wet KSB als rechtvaardigingsgrond dient te worden aangemerkt, overweegt de rechtbank het volgende. Praktische moeilijkheden, zoals die door verweerder zijn geschetst, kunnen geen objectieve rechtvaardiging vormen voor een schending van het vrije dienstenverkeer. Het is bovendien mogelijk om binnenlandse casinospelen die in een (meerdaagse) toernooivorm worden georganiseerd, uit te sluiten van artikel 3, eerste lid, onderdeel a, van de Wet KSB en deze te brengen onder artikel 3, eerste lid, onderdeel b, v~n de Wet KSB.

4.12. Nude rechtbank van oordeel is dat sprake is van een belemmering van het vrije dienstenverkeer waarvoor geen - geldige - rechtvaardigingsgrond is aangevoerd, dient om de belemmering weg te nemen de maatstaf van heffing te worden vastgesteld in overeenstemming met die voor binnenlandse casinospelen. In dit geval stuit toepassing van artikel 3, eerste lid, onderdeel a, van de Wet KSB echter af op diverse problemen. De rechtbank ziet niet in: hoe de maatstaf van heffing voor de berekening van de door eiser verschuldigde kansspelbelasting op een dusdanige wijze kan worden vastgesteld, dat debelemmering - althans financieel - wordt weggenomen. Partijen zullen immers niet over de gegevens beschikken die nodig zijn om de maatstaf van heffing vast te stellen op grond van laatstgenoemde bepaling. In dit verband speelt een rol dat de belangrijkste gegevens uitsluitend ter beschikking staan van de organisator van de toemooien waaraan eiser heeft deelgenomen. Bovendien is het, zelfs indien de nodige gegevens ter beschikking staan, lastig te bepalen hoe de maatstaf van heffing dient te worden toegerekend aan de individuele prijzen. Niet aile prijswinnaars wonen in Nederland, hetgeen betekent dat niet het gehele bedrag in Nederland aan kansspelbelasting onderworpen is.

4.13. De rechtbank ziet evenmin aanleiding om in goede justitie een maatstaf van heffing vast te stellen die recht doet aan de bedoeling van de wetgever en de geconstateerde belemmering wegneemt. De rechtbank is van oordeel dat het indachtig de leer van de machtenscheiding aan de wetgever is om in de geconstateerde lacune te voorzien.

4.14. Aangezien de naheffingsaanslagen ten onrechte zijn opgelegd, dienen de verzuimboetes te worden vernietigd.

4.15. Gelet op het vorenoverwogene dienen de beroepen gegrond te worden verklaard.

5. Proceskosten

De rechtbank vindt aanleiding verweerder te veroordelen in de kosten die eiser in verband met de behandeling van de beroepen redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 437 (1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1). Overige kosten zijn gesteld noch gebleken.

6. Beslissing
De rechtbank:

  • verklaart de beroepen gegrond;
  • vemietigt de uitspraken op bezwaar;
  • vemietigt de naheffingsaanslagen en de verzuimboetes;
  • veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser ten bedrage van € 437;
  • gelast dat verweerder het door eiser betaalde griffierecht van € 41 vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A. van Dongen, voorzitter, mr. A.J. Rok, Hummel, rechters, in tegenwoordigheid van mr. S. Plesman-Jalink, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 24 november 2011.

Afschrift verzonden aan partijen op: 24-11- 2011

De rechtbank heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.

Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes wekenna de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshofte Amsterdam (belastingkamer), Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:

  1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
  2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:

  • a. de naam en het adres van de indiener;
  • b. een dagtekening;
  • c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld; d. de gronden van het hoger beroep.

Bekijk en download de originele uitspraak via Google Docs.

Fotografie: Matt Edwards/Unibet 2010

Comments

  • Rock-City-King Rock-City-King

    Een blauwe poederbrief kan ook

  • luckyleon luckyleon

    Mediastilte voor de storm?

  • pokermic pokermic

    Brinkytinky schreef

    Schijnbaar is Joost al heeeeel lang spoorloos, ook op z'n Facebook lijkt het alsof mensen die hij zou helpen nu in de problemen komen omdat hij gewoon z'n werk niet aan het doen is.

    Obv. gekidnapt door de BD ROFL

Lees 83 reactie(s) op dit artikel

Wat denk jij?
Registreer je om een reactie achter te laten of login met facebook

LEES MEER

Andere Artikelen