Poker en kansspelbelasting - een beschouwing door jurist Pepijn Le Heux

Poker en kansspelbelasting - een beschouwing door jurist Pepijn Le Heux

Een fiscale procedure vangt aan met een bezwaarschrift dat behandeld wordt door de Inspecteur. Als je bezwaar wordt afgewezen, kan je in beroep bij de rechtbank, daarna hoger beroep bij het gerechtshof en ten slotte cassatie bij de Hoge Raad.

De Hoge Raad hakt dus uiteindelijk de knoop door in fiscale geschillen en heeft één belangrijke adviseur, de Advocaat-Generaal (A-G). De conclusie van de A-G is altijd uitgebreid gemotiveerd en wordt vaak gevolgd door de Hoge Raad. De conclusie van A-G van Hilten aangaande de fiscale pokerprocedure is deze week gepubliceerd, en deze onderschrijft de uitspraken van de gerechtshoven Amsterdam (zaak Mengerink) en Leeuwarden (zaak Hollink). Dit is erg goed nieuws voor pokerspelers.

In de fiscale pokerprocedures speelt een aantal interessante rechtsvragen. Twee hiervan zal ik in dit artikel bespreken aan de hand van de conclusie van de A-G. Ten eerste de vraag of poker een kansspel is zoals bedoeld in de Wet op de Kansspelbelasting, ten tweede of de manier waarop in Nederland kansspelbelasting wordt geheven over buitenlandse prijzen in strijd is met het vrij verkeer van diensten (art. 56 EU-Werkingsverdrag) in het geval de buitenlandse aanbieder binnen de EU is gevestigd.

Is poker een kansspel?

In twee strafzaken voor de rechtbanken Den Haag en Amsterdam zijn de verdachten vrijgesproken met als motivering dat poker geen kansspel is. Dit lijkt echter geen consequenties te hebben voor de fiscale procedures.

In een strafzaak zal het OM wettig en overtuigend moeten bewijzen dat de verdachte het ten laste gelegde feit heeft begaan. De bewijslast voor het OM is hoog en bij twijfel moet de verdachte worden vrijgesproken. Het lijkt erop dat advocaat Plasman een zeer kundige verdediging heeft gevoerd en de rechtbanken zijn zeer stellig. In de belastingzaken is de situatie toch iets anders. Voor de belastingdienst geldt niet de drempel van "wettig en overtuigend bewijs" uit art. 338 Wetboek van Strafvordering. De Inspecteur legt een aanslag op en neemt het besluit op bezwaar dat vervolgens door de rechter getoetst kan worden. Het initiatief ligt bij de pokerspeler. Hij zal een grond en voldoende bewijs moeten aanvoeren om de rechter ervan te overtuigen het besluit te vernietigen. Het daadwerkelijk gepresenteerde bewijs in de individuele zaak kan in de praktijk een grote rol spelen. Zo stond ik vorige week niet alleen voor dezelfde rechtbank, maar ook voor dezelfde rechter in Den Haag die, in tegenstelling tot alle andere rechters tot nu toe, had geoordeeld dat poker in toernooivorm geen casinospel was. Tijdens mijn betoog waarin ik zijn uitspraak bekritiseerde, liet de rechter zich als reactie op een cruciaal punt ontvallen: "maar dat is toen wellicht niet aangevoerd." Hopelijk heeft de betreffende speler nog een hoger beroep lopen, want ik vermoed dat de rechtbank Den Haag over 2 weken van mening gaat veranderen.

De belastingrechter heeft dus een heel ander afwegingskader dan de strafrechter. Bovendien lijkt het voorlopig veel interessanter om de fiscale procedures op basis van het vrij dienstenverkeer te winnen. Als poker namelijk geen kansspel is, zal pokerwinst onder de inkomstenbelasting kunnen vallen. De consequentie daarvan is per persoon verschillend, maar niet noodzakelijkerwijs voordeliger dan 29% kansspelbelasting. Hierdoor wordt in de fiscale procedures het niet zijn van een kansspel min of meer achter de hand gehouden, maar zeker niet als hoofdgrond aangevoerd.

De Wet op de Kansspelen heeft ook wel een heel ruim kansspelbegrip en zowel de belastingrechters als de A-G leggen dit begrip ook heel ruim uit. Het gaat volgens art. 1 lid 1 sub a Wet op de Kansspelen om "enige kansbepaling", niet heel veel dus, waarop "spelers in het algemeen geen overwegende invloed kunnen uitoefenen", het gaat dus niet om die ene professionele pokerspeler die de procedure voert, maar de spelers in het algemeen en hun invloed moet dan ook nog "overwegend" zijn. De A-G gaat wel heel ver door een uitspraak aan te halen waarin werd geconcludeerd dat de kennisquiz "Twee voor Twaalf" ook een kansspel is omdat "de deelnemer niet alleen afhankelijk is van zijn eigen vaardigheden doch ook die van zijn teamgenoot" en "de deelnemer wellicht zijn eigen score enigszins kan beïnvloeden (...) op de eindscore van zijn tegenstanders heeft hij geen enkele invloed." Volgens deze uitleg is de 4 x 100m hardlopen ook een kansspel.

In het voorstel tot wijziging van de Wet op de Kansspelen, dat nu voor advies bij de Raad van State ligt, wordt specifiek gezegd dat poker een kansspel is. Als dit voorstel wordt aangenomen, is daarmee de discussie door de wetgever beslecht.

Strijd met het EU-recht

De Wet op de Kansspelbelasting heeft een verschillende heffingssystematiek voor binnenlandse casinospelen en overige kansspelen. Bij niet-casinospelen is er geen verschil, de prijs wordt belast met 29% kansspelbelasting. Bij buitenlandse casinospelen wordt de prijs eveneens belast met 29% kansspelbelasting. Bij binnenlandse casinospelen is de prijs echter belastingvrij en wordt kansspelbelasting geheven bij de aanbieder, Holland Casino. Door het verschil in heffingssystematiek is de uiteindelijke belastingdruk op een in het buitenland gewonnen prijs tenminste tien keer hoger dan de belastingdruk op een prijs gewonnen bij het Holland Casino. Dit is precies wat art. 56 EU-Werkingsverdrag probeert te voorkomen, namelijk een maatregel waarmee de overheid nationale aanbieders bevoordeelt ten opzichte van buitenlandse aanbieders.

De belastingdienst probeert er nog met een paar noodsprongen onderuit te komen. Het belangrijkste verweer van de belastingdienst is dat poker in toernooivorm geen casinospel is. Dit is het punt waarop de rechtbank Den Haag, als enige rechtbank, de belastingdienst in het gelijk heeft gesteld. Binnen twee weken zal duidelijk zijn of de rechtbank bij dit standpunt blijft. Dit zou de belastingdienst erg goed uitkomen, een cashgame is wel een casinospel zodat de belasting wordt geheven bij de aanbieder, aangezien het toch praktisch onmogelijk is deze winsten bij de spelers te belasten en toernooien zijn geen casinospelen zodat de prijzen belast kunnen worden met 29% kansspelbelasting.

Als ik de belastingdienst voor de rechter laat uitleggen waarom ze het Holland Casino niet op deze manier belasten, volgt er veel gestotter en iets in de trant van: "Wij vinden dat het Holland Casino bij toernooien 29% moet inhouden van elke prijs, maar dat weigeren ze te doen en wij hebben maar besloten het te gedogen." De belastingdienst beroept zich op de Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel waarin o.a. staat dat bij een casinospel inzetten en uitbetalingen elkaar snel opvolgen. Jammer genoeg voor de belastingdienst is er een Beschikking Casinospelen 1996 waarin letterlijk staat dat poker een casinospel is, heeft Holland Casino een spelreglement waarin poker als casinospel wordt aangeduid, en vindt ook de Kansspelautoriteit poker een casinospel.

Poker en kansspelbelasting - een beschouwing door jurist Pepijn Le Heux 101

In zijn conclusie heeft de A-G weinig begrip voor het standpunt van de belastingdienst: "Ik zie niet in waarom een spel (zoals bijvoorbeeld Texas Hold'em) een casinospel zou zijn voor casino's van Holland Casino en niet voor andere organisatoren van hetzelfde spel. (...) Het komt mij voor dat deze kwalificatie niet anders is indien het desbetreffende spel niet in het binnenland wordt gespeeld. Een casinospel is en blijft een casinospel."

De belastingdienst probeert ook nog rechtvaardigingsgronden aan te voeren voor het onderscheid, maar net als de gerechtshoven Amsterdam en Leeuwarden wil de A-G hier niks van weten.

Online poker

In geen van deze zaken gaat het om aanslagen over online pokerwinsten. Daar speelt dezelfde problematiek, een verschil in heffingssystematiek en belastingdruk tussen binnenlandse- en buitenlandse aanbieders. Toch zou het me verbazen als de belastingdienst uit zichzelf het beleid met betrekking tot online pokerwinsten aanpast in het geval de Hoge Raad de conclusie van de A-G volgt in deze zaken. Voorlopig ga ik ervanuit dat de fiscale procedure over online pokerwinsten zelfstandig moet worden doorgeprocedeerd tot aan de Hoge Raad.

Conclusie

De gerechtshoven Amsterdam en Leeuwarden hebben de belastingaanslagen vernietigd over prijzen die gewonnen zijn binnen de Europe Unie. De A-G concludeert dat deze uitspraken in stand moeten blijven.

Ondanks dat nog niks zeker is, is dit een belangrijke indicatie dat deze procedures goed gaan aflopen voor de pokeraars. Wanneer de Hoge Raad uiteindelijk uitspraak doet, blijft moeilijk te voorspellen. Alles tussen twee maanden en één jaar na de conclusie van de A-G is heel normaal in belastingzaken en uitschieters zijn mogelijk.

Het blijft heel belangrijk om binnen zes weken tegen elke aanslag, naheffingsaanslag of voldoening op aangifte bezwaar te maken. Als deze termijn verlopen is, heeft de aanslag formele rechtskracht. Dat betekent dat die aanslag nooit meer inhoudelijk kan worden bestreden. Geen uitspraak van de Hoge Raad gaat dat veranderen.


Pepijn Le Heux is zelfstandig jurist. Le Heux is bereikbaar voor advies via pepijn@leheux.com of bezoek zijn website leheux.com.


Comments

  • baasisaas baasisaas

    in een van de zaken?

    dit is dé uitspraak.

  • omg_boots omg_boots

    En de uitspraak in één van de zaken is er! Thumbs Up

    De Hoge Raad oordeelt dat heffing van kansspelbelasting over binnen de EU gewonnen prijzen achterwege moet blijven. In binnenlandse situaties is de exploitant van het casino namelijk de belastingplichtige en is de (lagere) maatstaf van heffing het positieve verschil tussen de inzetten en de prijzen.

    De heer X neemt in 2002 deel aan diverse pokertoernooien in Frankrijk, Oostenrijk en de Verenigde Staten met de variant Texas Hold'em. Hij wint op die toernooien € 44.669 aan prijzen. De inspecteur legt aan X een naheffingsaanslag kansspelbelasting (KSB) op van ruim € 11.000 en een boete van 50%. Rechtbank Leeuwarden vernietigt de boete. Hof Leeuwarden weerlegt de stelling van X dat Texas Hold'em een behendigheidsspel is. X stelt echter met succes dat de heffing in strijd is met het EU-vrije verkeer van diensten. Buitenlandse prijzen worden namelijk ongunstiger behandeld dan binnenlandse prijzen. Voor deze belemmering bestaat geen objectieve rechtvaardigingsgrond. X is dus alleen KSB verschuldigd - rekening houdend met de vrijstelling van € 250 - over de in de Verenigde Staten gewonnen prijs van € 1309, zijnde een bedrag van € 264. Partijen gaan in cassatie. De Hoge Raad oordeelt dat heffing van kansspelbelasting over binnen de EU gewonnen prijzen achterwege moet blijven. In binnenlandse situaties is de exploitant van het casino namelijk de belastingplichtige en is de (lagere) maatstaf van heffing het positieve verschil tussen de inzetten en de prijzen. In Nederland wonende winnaars van een buitenlands casinospel betalen echter kansspelbelasting over de prijs en betalen daardoor dus meer belasting. Deze schending van het vrije dienstenverkeer kan uitsluitend teniet worden gedaan door de Wet KSB ten aanzien van de in de EU behaalde prijzen buiten toepassing te laten. Voor het overige wordt overwogen dat Texas Hold'em ook in toernooivorm een casinospel is. De in de Verenigde Staten gewonnen prijs is hoger dan het drempelbedrag van € 454, zodat de prijs in zijn geheel in de heffing moet worden betrokken, resulterend in een heffing van € 327. Het beroep van de Staatssecretaris van Financiën is slechts in zoverre gegrond.

    Zie hier de uitpraak!

  • Holyman Holyman

    Inderdaad een goed punt tommeh2k. Ik ben dan ook voor een belastingsysteem die hier rekening mee houdt. Mijn mening is dan ook dat als iemand een baan heeft hij misschien maar een beetje of geen belasting betaald en heeft iemand geen baan naast het pokeren dat hij gewoon inkomstenbelasting betaald.

Lees 46 reactie(s) op dit artikel

Wat denk jij?
Registreer je om een reactie achter te laten of login met facebook

LEES MEER

Andere Artikelen