Gerechtshof Amsterdam oordeelt dat PokerStars.eu sinds 30 mei 2012 binnen de EU valt en dus belastingvrij is

PokerStars.eu belastingvrij
DELEN
  • Gerechtshof Amsterdam oordeelt dat PokerStars.eu sinds 30 mei 2012 binnen de EU valt en dus belastingvrij is

Het Gerechtshof Amsterdam heeft op 19 november 2015 een uitspraak gedaan in het hoger beroep in de zaak tussen Freerk Post en de inspecteur van de Belastingdienst. Dit hoger beroep concentreerde zich op het vraagstuk wat de vestigingsplaats van PokerStars.eu was na 30 mei 2012, de datum dat Nederlandse pokerspelers van PokerStars werden gemigreerd van de .com client naar de .EU client.

Uit uitspraken in eerdere rechtszaken bleek dat pokerspelers in Nederland geen belasting hoeven te betalen over winsten behaald op sites die gevestigd zijn binnen de Europese Unie. Pokerspelers redeneerden dat PokerStars.eu sinds 30 mei 2012 op Malta was gevestigd (en dus binnen de Europese Unie viel), maar de Belastingdienst ging daar niet in mee en oordeelde dat PokerStars.eu gevestigd was op het eiland Man (en dus buiten de Europese Unie).

Freerk Post en zijn advocaat Jurjen van Daal van Taxwise advocaten & belastingadviseurs hebben succesvol betoogd dat PokerStars.eu wel aangemerkt moet worden als een bedrijf binnen de Europese Unie, en dus dat er geen belasting betaald hoeft te worden over winsten behaald op PokerStars.eu sinds 30 mei 2012. De uitspraak is online te vinden op uitspraken.rechtspraak.nl

Is deze uitspraak definitief, of heeft de Belastingdienst nog de mogelijkheid om in beroep te gaan?
De Belastingdienst kan binnen zes weken beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad. De Hoge Raad is het enige orgaan dat er nu nog een uitspraak over kan doen. De Hoge Raad is wat je noemt geen feitenrechter, die gaat niet opnieuw de feiten beoordelen. De Hoge Raad gaat op dat moment alleen kijken of het recht op de juiste manier is toegepast. De vraag waar een vennootschap gevestigd is, is een heel feitelijke toets. De Belastingdienst zou strikt formeel nog beroep in cassatie kunnen instellen, maar ik verwacht niet dat dat heel succesvol zal zijn. Wellicht dat ze daar dan ook wel van afzien, wat zou betekenen dat deze uitspraak de uiteindelijke einduitspraak wordt en dat het oordeel dan ook voor iedereen gaat gelden.

Is die periode van zes weken definitief, of kan de Belastingdienst uitstel aanvragen?
Ze kunnen pro forma beroep in cassatie instellen. Dat betekent dat ze een formele brief sturen dat ze het er niet mee eens zijn, maar de motivering ontbreekt dan nog. Dat is best gebruikelijk, dus als ze beroep in cassatie instellen dan zullen ze misschien zo beginnen. Al is het alleen al om tijd te rekken. Wat er ook gebeurt, wij stellen je op de hoogte.

Welke bewijzen hebben jullie aangevoerd om aannemelijk te maken dat PokerStars.eu daadwerkelijk op Malta is gevestigd?
Wij hebben deze procedure aanvankelijk bij de Rechtbank Haarlem gevoerd. De uitspraak daar was niet goed voor ons. Dat kwam omdat wij de bewijslast hadden om aan te tonen dat PokerStars op Malta gevestigd was, maar dat was redelijk lastig. Wij waren afhankelijk van wat PokerStars wel of niet aanleverde. Wij hebben in het begin al contact met ze gezocht maar dat verliep aanvankelijk niet direct heel vlot. De procedure ging niet goed, en dus hebben wij hoger beroep aangetekend bij het Gerechtshof Amsterdam.

Na de eerste verloren rechtszaak zijn we in goed contact gekomen met PokerStars. Zij vroegen ons wat we nodig hadden. Ik heb toen een notitie geschreven op basis van de uitspraak van de rechtbank Haarlem en op basis van mijn inschatting wat we nodig hadden om de zaak om te buigen. Inmiddels was er ook goed contact met het advocatenkantoor dat PokerStars vertegenwoordigd in Nederland, en die zijn er net als wij achteraan blijven jagen.

Gerechtshof Amsterdam oordeelt dat PokerStars.eu sinds 30 mei 2012 binnen de EU valt en dus... 101

Dat heeft uiteindelijk nog wel lang geduurd, maar uiteindelijk hebben we dat heel goed kunnen afstemmen. Het is heel fijn dat PokerStars uiteindelijk zo open is geweest.

We hebben dat allemaal kunnen inbrengen in de procedure vlak voor het moment dat de zitting plaatsvond. Dat lees je ook terug in de uitspraak, het hof verwijst daar namelijk naar. Het hof heeft in overweging genomen dat er inderdaad een hoofdkantoor is op het eiland Man en dat die ook een aansturende rol heeft, maar dat dat niet betekent dat dan meteen alles vanuit het eiland Man geregeld wordt.

De vergelijking, en dat hebben we bij het hof ook zo uitgelegd, kan je maken met het kledingmerk Nike. Dat bedrijf heeft haar hoofdkantoor in de Amerikaanse staat Oregon, maar Nike heeft ook bedrijven over de gehele wereld. Natuurlijk worden er centraal adviesprijzen gegeven, wordt de kleding ergens gemaakt, en natuurlijk wordt de marketing centraal geregeld. Maar uiteindelijk vinden kernactiviteiten toch ook steeds plaats in elk land waar Nike gevestigd is. Dat geldt ook voor PokerStars. In de uitspraak lees je dat het hof daarin meegaat.


Freerk Post

Wat is het doorslaggevende punt geweest waarop geoordeeld is dat PokerStars.eu inderdaad op Malta is gevestigd?
Het Hof Amsterdam heeft in een eerdere uitspraak een soort van pioniersrol vervult door aan te geven hoe zij aankijken tegen hoe je nu een aanbieder van elektronische/online diensten moet vaststellen. Ze hebben daarbij aangegeven te letten op twee zaken:

  1. In welk land heeft het bedrijf een vergunning aangevraagd.
  2. Met welk land heb je als klant een contract afgesloten.

Bij onze zaak hebben we voor de .EU cliënt van PokerStars heel duidelijk aangetoond dat de vergunningen in Malta zijn afgegeven. We hebben van PokerStars de vergunningen gekregen en we hebben deze overlegd in de procedure.

Als tweede hebben we de end-user license agreement overlegd. Op het moment dat Nederlandse spelers gemigreerd werden naar PokerStars.eu moesten ze akkoord gaan met deze voorwaarden en daarmee zijn ze een contract aangegaan met PokerStars.eu. Daarmee stond vast dat je vanaf dat moment met een rechtspersoon van PokerStars op Malta zaken deed. Die rechtspersoon was volgens het handelsregister op Malta gevestigd Wij hebben aangetoond dat de feitelijke leiding van die rechtspersoon ook op Malta zit. Het bedrijf wordt geleid door statutair bestuurders die feitelijk op Malta wonen. Het hof neemt dat ook over en vindt het aannemelijk dat de rechtspersoon ook op Malta gevestigd is. Dan heeft de Belastingdienst vervolgens de bewijslast als zij vinden dat het toch anders zou zijn. Het hof zegt dat de Belastingdienst daar niet in geslaagd is.

Het gaat hierbij om de datum van migratie, want PokerStars had de licenties al eerder dan 30 mei 2012 toch?
De procedure van Freerk gaat over meerdere tijdvakken; tijdvakken van voor 30 mei 2012 en van tijdvakken van na 30 mei 2012. Dat betekent strikt genomen dat we ook een aantal tijdvakken verloren hebben, maar zo voelt dat niet. De vergunning waren inderdaad eerder aangevraagd maar PokerStars heeft geleidelijk aan landen gemigreerd naar de nieuwe site. Belangrijk daarbij is dus dat Nederlandse spelers een contract met de .EU variant en niet meer met de .com variant hadden vanaf 30 mei 2012.

Gerechtshof Amsterdam oordeelt dat PokerStars.eu sinds 30 mei 2012 binnen de EU valt en dus... 102


Geldt deze uitspraak ook voor PokerStars.fr?
Ik zou zeggen ja, maar de ervaring leert dat de Belastingdienst nogal standvastig is en zich in allerlei bochten wringt om toch maar weer te procederen. Je zou zeggen dat ze een keer zouden opgeven, maar dat gebeurt in de praktijk niet. Deze uitspraak is gedaan door het Hof Amsterdam, maar er kunnen ook zaken lopen bij het Hof Arnhem/Leeuwarden, of bijvoorbeeld Den Haag door andere kantoren en pokerspelers. Het zou kunnen dat die daar toch op een net iets andere manier tegen aankijken.

Freerk Post heeft hierbij een voortrekkersrol, maar kunnen andere spelers zich nu ook op deze uitspraak beroepen?
In theorie kan dat. Maar dan krijg je nog steeds het punt dat deze uitspraak nu nog niet onherroepelijk vast staat. De Belastingdienst kan immers binnen zes weken beroep in cassatie instellen. Wij zullen dat natuurlijk niet doen, maar de Belastingdienst kan dat wel doen. Als je als speler nu bij de Belastingdienst verwijst naar deze uitspraak, dan zal de Belastingdienst zeggen ze nog beroep in cassatie kunnen instellen en dat er dus nog geen eindoordeel in deze zaak is.

Maar de champagne kan dus wel alvast koud gelegd worden?
Wij hebben hier een heel goed gevoel over. De komende zes weken zal moeten blijken of de Belastingdienst beroep in cassatie zal instellen. Dat is overigens iets wat strikt formeel de staatssecretaris moet beslissen. Mijn verwachting is, maar dat weet ik niet zeker, dat er een toelichting komt van de staatssecretaris waarin staat dat ze het niet eens zijn met het eindoordeel, maar dat ze weinig kans zien om beroep in cassatie in te stellen omdat er niet opnieuw feiten kunnen worden voorgelegd. Ik verwacht dus dat ze afzien van het instellen van beroep in cassatie terwijl ze zullen benadrukken dat ze het er strikt formeel niet mee eens zijn.

De Belastingdienst zal haar beleid dus nog niet aanpassen?
Je hebt als speler altijd de keuze of je het aangeeft en bezwaar maakt, of dat je het niet aangeeft omdat je vindt dat je een pleitbaar standpunt hebt. Het pleitbaar standpunt dat je geen kansspelbelasting verschuldigd bent, omdat je vindt dat het niet hoeft omdat de site waar je speelt binnen de Europese Unie is gevestigd, is sterker geworden door deze uitspraak. Dus je zou kunnen zeggen dat de Belastingdienst het beleid niet gaat aanpassen, maar dat jij als pokerspeler zelf je aangifte-beleid zou kunnen aanpassen. Dat is een persoonlijke afweging waarbij meerdere elementen een rol spelen.

Ik persoonlijk zou deze komende zes weken niets veranderen in wat ik gedaan heb. De komende zes weken, de beroepstermijn, gaat blijken hoe de Belastingdienst hier in staat. Als ze beroep in cassatie instellen dan kan ik me voorstellen dat je gewoon volgt wat je in het verleden heb gedaan. Maar als zij niet beroep in cassatie instellen dan is deze uitspraak onherroepelijk. Als je dan bij PokerStars speelt, en de wet wordt niet gewijzigd, dan kan je het standpunt innemen dat je geen belasting verschuldigd bent.

En nu?
Zij hebben deze uitspraak ook gister gekregen en ik denk dat zij nog een telleurstelling aan het verwerken zijn. Ik denk dat zij nog niet zover zijn dat ze conclusies aan deze uitspraak hebben verbonden. Ik verwacht de aankomende zes weken dan ook geen actieve rol van de Belastingdienst. Ik denk dat ze de volle zes weken de tijd zullen nemen om daar over na te denken.

Als zij geen beroep in cassatie instellen, wat raad je spelers dan aan te doen als ze altijd bezwaar hebben gemaakt?
Ik heb van verschillende pokerspelers begrepen dat het best snel ging met terugbetalen na voor pokerspelers positieve uitspraken van de Hoge Raad.

Gerechtshof Amsterdam oordeelt dat PokerStars.eu sinds 30 mei 2012 binnen de EU valt en dus... 103

Er zijn echter heel veel pokerspelers geweest die aangiften hebben gedaan, en er zijn veel bezwaarprocedures gevoerd. Daarnaast is er ook nog onduidelijkheid geweest rondom afspraken waarbij sommige spelers geen bezwaar meer hoefden aan te tekenen na verloop van tijd, terwijl anderen die mogelijkheid niet kregen van de Belastingdienst. De ervaring leert dat het er wat rommelig aan toe is gegaan, zeker ook omdat het afhandelende kantoor voor kansspelbelasting nog verplaatst is.

Je zal zelf in overleg moeten naar alle waarschijnlijkheid. Als je aangiften hebt gedaan waar je hebt gespeeld op een .eu-site en sites van buiten de Europese Unie, dan zal je zelf een splitsing moeten aanbrengen. Er zal van alles misgaan en wij staan dan natuurlijk iedereen graag bij.

Als de Belastingdienst wel beroep in cassatie instelt. Wat is dan de termijn voor er een uitspraak volgt?
Dat zou gerust 1 á 2 jaar kunnen duren. Dat zou natuurlijk vervelend zijn omdat je al die tijd de onzekerheid houdt en al die tijd de aangiftes moet blijven doen en bezwaar moet blijven maken. De Hoge Raad beslist zelf hoe en wanneer ze een zaak behandelen. Ik zou me kunnen voorstellen dat de Hoge Raad denkt dat het goed zou zijn om heel snel hier ook weer uitspraak over te doen, net zoals het Hof Amsterdam heeft gedaan, zodat er duidelijkheid komt. Met een snelle uitspraak voorkomen ze dat andere pokerspelers ook weer procedures gaan voeren en andere gerechtshoven en rechtbanken overbelast raken. Iedereen heeft behoefte aan zekerheid. Dan zou het misschien wat sneller kunnen gaan dan gemiddeld, maar je bent alsnog zo een jaar verder.


De uitspraak werd op maandagavond 23 november 2015 om 17:00 bij Taxwise via aangetekende post bezorgd. Op dinsdag 24 november spraken wij met Jurjen ten Daal en Freerk Post op het kantoor van Taxwise in Amsterdam over deze uitspraak voor een extra toelichting. Wij hebben een kopie van de uitspraak in ons bezit, de geanonimiseerde publiekelijk inzichtelijke versie is inmiddels beschikbaar op rechtspraak.nl.

Op 29 december 2015 heeft Taxwise advocaten & belastingadviseurs het bericht ontvangen dat de belastingdienst wél beroep in cassatie heeft ingesteld bij de Hoge Raad.


Jurjen van Daal van Taxwise advocaten & belastingadviseurs

Comments

Lees 132 reactie(s) op dit artikel

Wat denk jij?
Registreer je om een reactie achter te laten of login met facebook

LEES MEER

Andere Artikelen